ПРИМЕНЕНИЕ НЕЗАКЛЮЧЕННОСТИ ДОГОВОРА

Незаключенность сделки (договора) применяется для решения задачи по установлению судом факта отсутствия договора между сторонами спора. По основным признакам и последствиям, такой способ как признание договора незаключенным, схож с признанием сделки недействительной (с некоторыми оговорками).
Основание для применения незаключенности договора является ст. 432 ГК РФ, в соответствии с которой договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.
Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Соответственно, отсутствие в договоре существенных условий, установленных для данного вида договора Законом, является основанием для признания договора незаключенным.
Вместе с тем гражданское законодательство содержит не так много существенных условий договора. В большинстве случаев критерии заключенности сделки являются диспозитивными нормами. Однако встречаются случаи, когда стороны уже в договоре определяют необходимость достижения соглашения по его существенным условиям в будущем. При этом стороны в дальнейшем приступают к исполнению сделки, так и не зафиксировав данные условия в должном виде.
Например, стороны в договоре поставки определили, что товар поставляется согласно спецификации, однако не составили данную спецификацию. В этих условиях можно говорить о незаключенности договора, если товар не принимался и не оплачивался.
Также постановка вопроса о заключенности договора уместна при отсутствии у оппонента подлинника документа, содержащего существенное условие договора (сам договор, дополнительное соглашение, спецификация и пр.). В данном случае применима ст. 162 ГК РФ, устанавливающая, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает сторону права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
В этой части позиция дополнительно строится на процессуальном возражении в части допустимых способов доказывания и порядка использования письменных доказательств:
Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (ст.68 АПК РФ).
Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии (п. 8 ст.75 АПК РФ).

ЦЕЛЬ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ (ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ) ПРИЗНАНИЯ ДОГОВОРА НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ
Признание договора незаключенным исключает возможность понуждения к исполнению этого договора, а все его нормы перестают действовать (в том числе условия о цене, количестве, качестве, обеспечительные меры и т.д.).
В качестве одного из вероятностных последствий признания договора незаключенным, при условии начала ее исполнения, суд может установить факт неосновательного обогащения. Однако заявления о неосновательном обогащении – предмет отдельного иска.

ПРОБЛЕМЫ ПРИЗНАНИЯ ДОГОВОРА НЕЗАКЛЮЧЕННЫМ
Суд может установить фактические отношения между сторонами, которые хоть и не были закреплены в полном виде, но явствовали из отношений сторон.
То есть суд может компенсировать пробел, связанный с незаключенностью договора фактическими договорными отношениями того же вида договоров. Однако при правильной  позиции, договорные условия незаключенного договора тем не менее применяться не будут.